Derecho tributario y analogía de proporcionalidad -Un introspección a Robert Alexy-

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Por: MIGUEL ÁNGEL SANTILLANA SOLANA

Colegio de Contadores Públicos de Puebla

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Partimos del concepto que la Ontología, es la rama de la Filosofía que estudia el ser de los entes; ésta es una ciencia y aquella también; son verificables y demostrables mediante el método científico. Luego entonces; Dios es susceptible de estudiarse ontológicamente, sí, Dios es susceptible de estudiarse ontológicamente; la naturaleza es susceptible de estudiarse ontológicamente, sí, la Cosmología estudia a la naturaleza ontológicamente; el Derecho es susceptible de estudiarse ontológicamente, sí, el Derecho es susceptible de estudiarse ontológicamente; por tanto, el Derecho Tributario, también se puede estudiar ontológica o metafísicamente.


1. Hermenéutica y analogía

REVISTA_EJECUTIVA_AGOSTO_2012_img_21Pretendo retomar algunas ideas de don Eudaldo Forment; que es uno de los grandes especialistas, de nuestro tiempo en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, su formidable trabajo de investigación sobre “el doctor angélico”; lo colocan como una de las figuras más representativas de habla hispana en cuanto al “Tomismo” se refiere; retomo sus ideas de “gran calado” aristotélico.

En la actualidad se ha advertido el acercamiento de la hermenéutica al método analógico, propio de la metafísica anterior a la moderna. La analogía fue descubierta por Aristóteles y recuperada por la metafísica medieval. Después fue abandonada en la modernidad, que consideró de hecho todos los conceptos y las palabras como unívocos. Se ha dicho que, respecto a la analogía, la filosofía moderna supuso una pérdida de radicalidad. Tanto es así que: «Descartes se queda muy a la zaga de la escolástica en lo que respecta a la profundización ontológica del problema, o, más bien, elude la cuestión».

Frente a la metafísica moderna, la actual hermenéutica representaría la opción por la equivocidad. No obstante, se ha notado que la analogía, sin tener en cuenta las críticas a la metafísica, que ha hecho de la hermenéutica, podría compaginarse con el mismo pensamiento hermenéutico, evitando sus contagios relativistas y nihilistas.

2. Sentidos de la analogía

El término «analogía», utilizado por los griegos, significa «según relación» o «según proporción». Se usa en lógica para designar una clase de razonamientos, que se distinguen de la deducción y de la inducción. Si estos proceden del juicio universal al particular y, viceversa, del particular al universal, el razonamiento por analogía va de un particular a otro particular, de un caso a otro caso similar.

La analogía, en este sentido, es un razonamiento por comparación o semejanza, porque traslada las características de un caso ya conocido a otro que se pretende conocer, basándose en su semejanza o parecido. Su conclusión es entonces únicamente probable.

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«Analogía» también designa un modo de predicación. Con este significado se distingue de la predicación unívoca–aplicación a distintos sujetos en un mismo sentido– y de la equívoca –que se hace en sentido totalmente diverso–.La predicación análoga atribuye el término analogado a los diversos sujetos en un sentido, en parte igual y en parte distinto, encada uno de ellos. La significación y predicación análoga atribuye el término analogado a los diversos sujetos en un sentido, en parte igual y en parte distinto, en cada uno de ellos. La significación y predicación analógica es la manera que se expresa la participación en el ser de los entes en la realidad.

La analogía supone una comparación, que está basada en la coincidencia y en la diversidad. Es el camino de síntesis entre la unidad y la multiplicidad. La analogía ha sido el método de la metafísica, que se ha apoyado en Aristóteles, como la de santo Tomás, que asumió también el platonismo. Se considera que la mejor exposición de esta metodología metafísica se encuentra en el tomista Cayetano.

3. La analogía y sus clases

La analogía, explica Cayetano, significa proporción o proporcionalidad. Se divide en tres clases: de no-igualdad, de atribución y de proporcionalidad. La definición y triple clasificación de la analogía las justifica con un pasaje de santo Tomás. Se explica en él estos tipos de analogía, pero sin darles nombre, tal como hace, sin embargo, en otros lugares, donde las aplica.

Afirma el Aquinate, en este pasaje, que un nombre se predica analógicamente: «no según el concepto y sí según la realidad, y esto acontece cuando varios se unifican en el concepto de un nombre común, pero este significado no tiene la realidad de la misma manera en todos, al igual que todos los cuerpos son igualados en el concepto de corporeidad». Esta clase de analogía, que santo Tomás coloca en segundo lugar en el texto, en la que lo significado por el concepto es siempre mismo, pero en la realidad es desigual, Cayetano la denomina analogía de no-igualdad.

El Aquinate habla, en primer lugar, de una analogía: «según el concepto solamente y no según la realidad; y esto ocurre cuando un concepto se refiere a muchos por prioridad y posterioridad; y, sin embargo, no tiene realidad más que en uno solo; como el concepto de salud se refiere al animal, a la orina y al régimen o dieta, pero de modo diverso, según un antes y un después; pero no según un ser diverso, puesto que el ser de la salud solo está en el animal». Para Cayetano, con esta analogía –según el concepto y no según la realidad de todos los analogados, que hay un orden y que solo es según el ser que se cumple en uno de ellos–, santo Tomás se refiere a la analogía de atribución.

El Aquinate, según Cayetano, se referiría a la analogía de la proporcionalidad, en la que no hay una auténtica unificación conceptual ni tampoco en la realidad, al decir, al final de este pasaje: «Y tercero, según el concepto y según la realidad; y esto sucede cuando no se unifican los analogados en el concepto común, ni en la realidad, como el ente se dice de la sustancia y del accidente, y es necesario que la naturaleza común tenga alguna realidad en cada uno de los que se predica, pero difiriendo según la noción de mayor o menor perfección». De este modo, concluye, se predican los llamados conceptos trascendentales, los más comunes o universales, entre Dios y las criaturas.

4. Proporcionalidad matemática y metafísica

En la analogía de proporcionalidad, el nombre análogo es común y el concepto que se atribuye en cada predicación es el mismo, pero solo proporcionalmente, o con una semejanza de proporciones o relaciones. Tiene este tipo de analogía la palabra «visión», que se puede predicar del sentido de la vista y del entendimiento, porque la relación de lo visto con el sentido es parecida por su proporcionalidad a la de lo entendido con el entendimiento.

En esta y en todas las palabras análogas con analogía de proporcionalidad se advierte que esta analogía está relacionada con el concepto matemático de «proporción», que significa la igualdad de dos razones, es decir, de dos relaciones entre dos cantidades. Incluso que en ella tiene su origen el nombre.

No es idéntica la significación matemática de analogía, que implica igualdad, que la significación filosófica de proporcionalidad, que es una «semejanza». Así, en el ejemplo citado, el nombre «ver» se puede aplicar al sentido corporal y a la facultad intelectual, porque se da una relación entre la potencia y su objeto en los conocimientos, aunque las dos relaciones, igual que los correspondientes términos de las mismas, son únicamente semejantes, y, en este sentido, proporcionales.

5. La proporcionalidad impropia

La analogía de proporcionalidad se subdivide en propia y metafórica o impropia. Esta última también, por tanto, se denominaría abusivamente analogía. La predicación de analogía proporcionalidad: «se hace metafóricamente cuando el nombre común tiene absolutamente un concepto formal, que se da plenamente en uno de los analogados y se dice del otro metafóricamente: como reír que tiene en sí mismo un concepto significado, sin embargo, es análogo metafóricamente cuando el motivo de la risa verdadera se aplica al campo cubierto de flores o al éxito de la fortuna; con esto significamos que estas cosas se comportan como un hombre que ríe».

6. La unidad proporcional

El concepto del término análogo con analogía de proporcionalidad propia expresa una semejanza de relaciones, o de proporciones, pero, en relación a los analogados, no tiene una unidad estricta, sino una unidad proporcional.

El análogo con esta analogía no se distingue de los analogados como los términos unívocos: «como lo uno en sí mismo considerado que, abstraído, se distingue de muchos en sí mismos considerados», o como cualquier término abstracto y universal de los concretos singulares que lo realizan. El término análogo: «se distingue como lo uno que es tal por proporción de muchos en sí mismos considerados; o, lo que es igual, como muchas realidades que son semejantes según las proporciones se distinguen de muchos en sí mismos considerados».

Por ejemplo, el ente predicado con la analogía de proporcionalidad de la substancia y del accidente de la cantidad se distingue no porque signifique cierta realidad común a ambos, sino porque significa a los dos predicamentos «como semejante según sus proporciones a su propio ser. Y esto es decir que las significa proporcionalmente».

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA MEXICANA

Rubén Sánchez Gil, en su interesante colaboración, al libro editado por Porrúa y coordinado por el célebre investigador jurídico Miguel Carbonell, “Argumentación Jurídica; El Juicio de Ponderación y el Principio de Proporcionalidad”; nos comparte éstas ideas; primero eminentemente constitucionales y después tributarias:

1. La complejidad de los conflictos normativos constitucionales

La ley fundamental es un texto redactado muy abstracta y ampliamente, de manera que “sólo deban marcarse sus líneas generales y proponerse sus objetos importantes, y que los ingredientes menores de éstos se deduzcan de su propia naturaleza”; de modo que en ella un gran número de disposiciones expresan normas con el carácter de “principios”, que no prescriben expresamente consecuencias jurídicas precisas a hechos muy concretos, sino que en forma abstracta ordenan lograr una determinada situación o salvaguardar un bien o interés que se estiman valiosos.Obviamente, para su aplicación los principios constitucionales deben concretizarse a través de “reglas” que dispongan conductas a seguir en casos concretos, pero su abstracción puede dar lugar a un número indeterminado y abierto de estas últimas; de las innumerables reglas derivadas de un principio constitucional en un caso concreto, puede alguna ir contra el sentido normativo de otra resultante de diverso principio de la ley fundamental o aun del mismo del que provenga aquélla; se produce así un “conflicto” entre dichas reglas y una simultánea “colisión” entre los principios que las originan.

El “principio de proporcionalidad”, desarrollado especialmente en Alemania, implica criterios de solución a tales conflictos, que aseguran al máximo grado posible la objetividad del operador jurídico y “establecer resultados o decisiones de manera racional que son bastante aceptables”.

El Principio de la Proporcionalidad

2. Consideraciones preliminares

En décadas recientes, dada la compleja estructura de los ordenamientos constitucionales y de los conflictos entre sus principios integrantes, la idea de proporcionalidad se ha puesto en relieve como un recurso indispensable para adecuar bienes constitucionalmente promovidos o exigidos y de satisfacción opuesta en un caso concreto, mediante la aplicación del principio del mismo nombre en su “dimensión constitucional” cuyo paradigma es el examen de la licitud de una medida legislativa en los derechos fundamentales, y la que referiremos principalmente a lo largo del presente estudio.

3. Sub-principios integrantes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

En su fórmula clásica, el principio de proporcionalidad lato sensu comprende el examen de tres aspectos que debe satisfacer la medida legislativa para intervenir lícitamente los derechos fundamentales: 1) ser idónea para conseguir un fin constitucionalmente legítimo, por tender naturalmente a ello; 2) ser necesaria por afectar en lo mínimo posible al derecho fundamental en cuestión, y 3) ser proporcionada en sentido estricto, porque cualitativamente el beneficio que obtiene el fin legislativo promovido por ella es mayor o igual al perjuicio que ocasiona al derecho fundamental.

Bases del Principio de Proporcionalidad en México

Son diversos los argumentos para fundar genéricamente la aplicación del principio de proporcionalidad, pero entre ellos destacan: 1) la naturaleza y estructura de los derechos fundamentales, que manda optimizar su eficacia normativa, entendiéndolos como integrantes de una unidad constitucional —que bien podría tenerse como un aspecto separado, corno haremos en esta ocasión—, y 2) las prohibiciones de arbitrariedad y exceso inherentes a un Estado constitucional democrático; aunque también, pero muy poco probablemente, alguna disposición textual que imponga su empleo o lo implique inmediatamente.

Ninguna disposición de la Constitución mexicana señala, expresamente y en esos términos, que las garantías individuales deberán tener la máxima eficacia posible, y tampoco podemos desprenderlo con claridad de las discusiones en los Congresos Constituyentes de 1857 y 1917, más preocupados por hacer sobrevivir elementalmente esos derechos que por imaginar sus posibilidades y, casi con seguridad, sin tener la idea de “ponderarlos”. El mandato de optimización de los efectos de las garantías individuales en México deriva entonces de su interpretación jurisprudencial nacional e internacional.

Por lo menos desde hace más de tres décadas la jurisprudencia de los tribunales mexicanos ha señalado que las garantías individuales “no deben tomarse como un catálogo rígido, invariante y limitativo…, que deba interpretarse… en forma rigorista”, sino que consisten en “principios o lineamientos vivos”, no sujetos a “rigorismos literales”. Aunque el anterior criterio no corresponde a la Suprema Corte ni integra jurisprudencia,puede considerarse por su claridad como fundamental para la doctrina evolutiva de los derechos fundamentales en México.

Concluyendo, en México se ha difundido en los últimos años la idea de que la Constitución es un orden de valores de igual jerarquía, cuyos bienes protegidos estarían sujetos a una valoración circunstancialmente determinada, cuya confrontación se resolvería relativamente a través del principio de proporcionalidad, que, en última instancia, implicaría su ponderación, lo que avala la jurisprudencia de diversos tribunales, y en especial la de la Suprema Corte.

Sin embargo, al inicio de esta corriente jurisprudencial encontramos que se ha referido a una “escala de valores de la jerarquía normativa constitucional”, dando lugar a la idea de una ordenación apriorística e inmutable, contraria a lo establecido por la Suprema Corte sobre la igual jerarquía de los bienes constitucionales; dichos criterios manifiestan un resabio “geométrico” jurídico, derivado de una postura axiológica decimonónica, pero bien vistos a la luz de la posición anterior, arrojan que dichos tribunales, bajo las precisas circunstancias de los casos concretos que resolvieron y en atención a ellas —idoneidad y necesidad de las pruebas, materia penal, etcétera—, tuvieron por desproporcionado que la administración expedita de justicia perjudique la debida defensa del inculpado en esos casos, de modo que al cambiar la situación pudiera la última garantía ceder ante la primera, sin que ésta tenga absolutamente un “mayor rango axiológico”.

El principio de proporcionalidad tiene por objeto controlar el ejercicio de facultades discrecionales. En todos los órdenes en que se aplica, su examen se dirige a establecer si, al elegir alguna alternativa de decisión en los márgenes de actuación que les corresponden, las autoridades no lo hicieron de forma injustificada, y por ello su acto resulta arbitrario o excesivo respecto de los fines que persiguen los derechos que afecta; así acontece cuando se controla a través del principio de proporcionalidad el “margen nacional de apreciación” en sede internacional, la libertad de configuración legislativa o el ejercicio de facultades discrecionales administrativas.

4. La proporcionalidad en el derecho mexicano

A. Acepción genérica de “proporcionalidad”

Como en todo orden jurídico, la idea de “proporcionalidad” también está presente en el mexicano, al ser una manifestación del valor de “justicia” o “razonabilidad” que lo informa —lo cual, por cierto, no siempre exenta de discusiones—. Hasta hace algunos años ese concepto resultaba muy vago e indeterminado, y simplemente equivalía a una cierta correspondencia entre intereses jurídicamente protegidos, que se establecía con parámetros equívocos o inaprehensibles, cuyos alcances acaso se profundizaron sobre un tema en particular: la “proporcionalidad tributaria”; nunca se había dado en México a ese concepto un alcance tan preciso como lo tiene por la recepción del principio de proporcionalidad lato sensu en la jurisprudencia.

Quizá los ejemplos típicos en el derecho mexicano sobre el uso del concepto de “proporcionalidad”, además de su empleo en materia fiscal, sean: la relación de esa calidad que debe existir entre las posibilidades del acreedor y las necesidades del deudor, para establecer el monto de pensiones alimenticias; la lesión contractual ocasionada por la irreciprocidad entre las prestaciones que mutuamente se otorgan las partes en un acto jurídico, que ocasiona la nulidad de éste; y la legítima defensa penal como excluyente de responsabilidad, en la cual debe haber “racionalidad” y “necesidad” entre la agresión y los medios empleados para repelerla.

Consideración especial merece que el anterior Tribunal Fiscal de la Federación (hoy Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) haya utilizado las ideas de “proporcionalidad” y “razonabilidad”; la primera precisamente en relación con la aplicación de sanciones (multas) y su relación con la infracción por la cual se impone, y la segunda, para controlar el ejercicio de la discreción administrativa, de modo que se atienda “al fin del acto, o sea, a la intención subjetiva de su autor y a sus consecuencias fácticas”, siguiendo a la jurisdicción constitucional.

La idea de proporcionalidad no es inédita en el derecho mexicano, y tanto el legislador como la jurisprudencia se han acercado a ella, aunque con una idea muy vaga sobre sus implicaciones como criterio de “razonabilidad” de las decisiones jurídicas. A pesar de ello, en los últimos años se ha visto un claro uso del principio de proporcionalidad según los cánones de la dogmática alemana, aplicable en especial para resolver conflictos normativos constitucionales y, sobre todo, calificar la licitud del grado en que una medida legislativa interviene en los derechos fundamentales.

B. El principio de proporcionalidad no es la proporcionalidad tributaria

Sin duda, el uso más conocido del concepto de “proporcionalidad” en México se da en materia fiscal. La fracción IV del artículo 31 constitucional dice que los ciudadanos mexicanos están obligados a contribuir de “manera proporcional y equitativa” a los gastos públicos, y aunque en principio no se reconoció el carácter de “garantía individual” a esas normas, su justiciabilidad mediante el juicio de amparo le ha dado carta de naturaleza fundamental, lo cual nos parece correcto, atento a que la posibilidad de que los tributos sean una forma de opresión del poder público.7

Esta garantía de “proporcionalidad tributaria” puede muy fácil e indebidamente confundirse con el principio de proporcionalidad lato sensu, de modo que los órganos jurisdiccionales a los que se planteen agravios derivados de éste piensen que se formulan con base en aquélla,y por consiguiente equivoquen por completo el rumbo de la argumentación de fondo del asunto, especialmente —claro está—cuando se impugnen medidas legislativas fiscales.

La garantía de proporcionalidad tributaria consiste “en que los sujetos pasivos deben contribuir a los gastos públicos en función de su respectiva capacidad económica”, de modo que aquellos con capacidad superior lo hagan en una “proporción” mayor a la de contribuyentes de posibilidades económicas más reducidas. En realidad, este concepto tiene muy poco qué ver con el principio de proporcionalidad lato sensu, acaso sólo tangencialmente, en tanto busca una relación adecuada entre la capacidad económica de los gobernados y el importe de las contribuciones que deban pagar. Además, la proporcionalidad tributaria es una disposición constitucional sustantiva aplicable primariamente a una materia específica, y para un caso muy concreto (cuantificar el monto de las contribuciones), no es como el principio de proporcionalidad: una regla procedimental para adecuar la relación casuística entre bienes jurídicos que pueden ser muy disímiles y aun carentes de una inmediata y natural relación entre sí y, sobre todo, diferentes a él.

Aunque la Suprema Corte lo haya negado en algunas ocasiones, a proporcionalidad tributaria no es más que una concreta aplicación,enfatizada por el Constituyente, del principio general de igualdad y de la misma equidad tributaria que a su vez deriva de ella, pues su fin último es “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, lo que fiscalmente se traduce en que los contribuyentes pudientes solventen contribuciones de un importe mayor que las pagadas por los de menores recursos.

La Proporcionalidad Como Proceso Discursivo

Marco Aurelio González Maldonado, nos introduce al pensamiento de Alexy; dándonos un análisis crítico de la “Ponderación”; tomamos algunas de sus ideas:

Robert Alexy reconoce que existen diferentes concepciones para cada una de esas cuestiones, concibe la argumentación jurídica como una actividad lingüística que puede ayudar a concretar soluciones racionales a través de un discurso práctico.

A tal efecto, Alexy comienza enunciando las condiciones limitadoras de una argumentación jurídica; a saber: la sujeción a la ley y la consideración a los precedentes, a la dogmática y a las reglas del ordenamiento procesal. Estas condiciones limitadoras logran excluir algunos enunciados posibles e incluir o determinar las posibles soluciones. A partir de este escenario, entiende que la discusión ponderativa que sigue debe entenderse como una tópica que consiste en dotar de razón a las concepciones valorativas a través de una argumentación coherente que, al momento de reconocer la libertad de ideas, garantice la racionalidad de las mismas.

Es así como nace en el autor una propuesta de procedimiento racional de ponderación para optimizar los principios a través de la regla de la proporcionalidad. Recordemos que esa proporcionalidad se compone de tres sub-reglas que orientan la discusión valorativa:

I) regla de la adecuación (o de idoneidad), a través de la cual se exige la idoneidad de los principios en disputa; esto es, un examen previo para determinar que los principios en realidad se encuentran afectados por el caso concreto, con lo cual se intenta evitar la utilización de fundamentos inadecuados, o secundarios, que no llegan al fondo del asunto tratado.

Esta subregla pretende determinar que una medida que perjudique o impida la realización de un principio también esté en condiciones de favorecer, con ello, la vigencia de otro. El objetivo es evitar que perjudique a un principio sin que simultáneamente esté beneficiando a otro, lo cual no tendría sentido. Así pues, se busca eliminar las medidas que no conllevan la realización de principio alguno (por eso se dice que tiene el estatus de criterio negativo, ya que tiende a excluir los medios no idóneos).

II) regla de la necesidad, que consiste en un análisis de costo-beneficio entre la medida juzgada y los dos o más principios en disputa. Es necesario indagar si existen alternativas que obvien anteponer un principio a otro, con lo cual se pretende adoptar la medida que menos afecte la vigencia de los principios, en aras de tomar la decisión más justa posible. Se busca erradicar sacrificios innecesarios a los principios a partir de la búsqueda de medidas que hagan que no colisionen (o lo hagan en la menor medida posible) con el principio afectado. También puede definirse como expresión de la idea de óptimo de Pareto: la búsqueda de un medio más idóneo y benigno para mejorar una posición sin que ello represente costes para la otra. Estas dos subreglas parten de las posibilidades fácticas. Su punto de análisis son las estimaciones empíricas que establece el intérprete-aplicador del derecho a partir de las circunstancias propias de cada caso. Estas posibilidades fácticas predeterminan el siguiente y último paso de la proporcionalidad, que es analizar las posibilidades jurídicas (proporcionalidad en sentido estricto).

Una vez determinadas las posibilidades fácticas, se pasa a analizar las jurídicas a través de la

III) regla de proporcionalidad en sentido estricto, que puede llevarse a cabo sólo después de considerar adecuada y necesaria la adopción de una medida concreta. Es un examen para determinar si la solución sobrevenida justifica la restricción de otro bien jurídico y consiste en hacer un análisis de la relevancia jurídica de los principios en colisión expresada, que establece: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Aquí se analiza la intensidad de las interferencias y, por ende, si la no satisfacción de un principio puede ser justificada por la mayor relevancia de otro principio. Un ejemplo de esta subregla nos lo expone Alexy:

Consideremos a un legislador que quiere prevenir, de la manera más perfecta posible, que la gente contraiga sida. Propone una ley que prescribe que todos los sujetos infectados de sida deben ser puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de que la salud pública y, por lo tanto, la protección de las personas no infectadas es una meta valiosa. Ahora supongamos que la cuarentena de por vida es una medida tanto adecuada como necesaria para que el sida sea controlado en la mayor medida posible. En esta situación la regla de proporcionalidad en sentido estricto requiere que se tome en cuenta el derecho de aquellos infectados de sida. Prohíbe que se siga sólo un principio, esto es, el ser fanáticos. El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido estricto puede expresarse de la siguiente manera: Cuanto más intensa sea la interferencia en un principio, más importante tiene que ser la realización del otro principio.

La regla nos dice cómo argumentar cuando sólo se puede cumplir un principio a costa de otro. Tenemos que investigar la intensidad de la interferencia; en nuestro ejemplo, la intensidad de la interferencia con los derechos de aquellos que serían puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las razones para tal interferencia. Pero es claro que la regla sólo nos dice la dirección del argumento. No prescribe ningún resultado. Alguien que no considere a los derechos individuales como algo con gran valor puede aplicar la regla para favorecer el bien colectivo de la salud pública. Al hacer esto, llegaría al resultado de que la cuarentena de por vida está justificada. Alguien para quien los derechos individuales son muy valiosos llegaría al resultado contrario aplicando la misma regla de ponderación.

Supongamos otro ejemplo, más adecuado a nuestra materia:

La autoridad hacendaria, en noviembre de 2011; emite y notifica a los contribuyentes personas físicas; una “carta-invitación”; para cobrar el ISR, no recaudado por los depósitos en efectivo; uno de los regímenes más afectados fueron los llamados “Repecos”, (Régimen de Pequeños Contribuyentes); éstos tributaron IDE, mediante la famosa retención bancaria; pero no contamos que faltaba la tributación en ISR y probablemente también la de IVA y la de IETU.

El esquema de tributación de los “Repecos”, los hacía totalmente vulnerables a ésta mecánica de fiscalización; puesto que ellos depositan en efectivo, sus ingresos o ventas.

¿Se podría considerar primero el bien al erario público o hubiera sido mejor alertar antes a los “Repecos”; para que revisaran su situación tributaria, se “autocorrigieran” y no les fuera tan gravosa ésta medida?

Teniendo a la vista el ejemplo y el razonamiento seguido, el mismo autor alerta que puede surgir la crítica a la inutilidad de su propuesta por permitir la posibilidad de arribar a resultados divergentes, pero lo justifica aduciendo que el razonamiento jurídico (el que circunscribe dentro del razonamiento práctico general) no se puede dar el lujo de encontrar un método que nos lleve a una única solución viable para cada caso difícil, sino que sólo se puede llegar a proponer estructuras racionales para la ponderación valorativa, para objetivar cuanto se pueda un proceso discursivo basado en valores.

Tal es así que la propuesta de “un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos”, donde cabe reconocer la igualdad de los argumentos basada en la libertad (de formación de ideas), idea a partir de la cual sólo cabe exigir una argumentación suficiente y razones pragmáticas, reconociendo la igualdad operativa de todos los principios y la prevalencia de uno de ellos sólo a la luz del caso concreto.

Como mecanismo para determinar la mayor relevancia de un principio sobre otro, Alexy proyecta una estructura de la ponderación que consta de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la carga de la argumentación.

Ley de ponderación. Consiste en que “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Este primer paso implica determinar el grado de no satisfacción de un principio frente al grado de importancia de satisfacción del principio contrario. Una vez determinado esto, debe definirse si la satisfacción de ese principio contrario justifica la no satisfacción de aquel otro principio. Esto puede resolverse de manera muy clara en determinados casos (por ejemplo en la confrontación entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad, dado que el primero es requisito para usufructuar el segundo), lo que implica obtener una justificación igualmente clara. Los problemas surgen ante casos paradigmáticos, donde no resulta sencillo establecer el peso abstracto de los principios sobre las apreciaciones empíricas. Ante ellos nos dice el autor alemán, debe pasarse a la fórmula de peso.

Formula del peso. Consiste en atribuir grados de importancia a los diferentes principios en disputa, utilizando una escala que el mismo intérprete puede crear. Alexy hace referencia a una escala triádica de afectación (leve, moderada, grave), mencionando que ello puede complicarse si se introducen más niveles, pero que aun así es posible hacerlo, con tal de establecer el grado de importancia para determinar la preeminencia de uno de los principios en disputa. Aquí cabe reconocer la discrecionalidad del intérprete, pues, como advierte Calos Bernal Pulido: “el peso abstracto es una variable particular, por cuanto siempre depende de consideraciones morales e ideológicas y lleva necesariamente al juez a adoptar una posición acerca de cuál es la mejor teoría sustancial […].” La ventaja que ofrece el método es una explicación de las consideraciones tenidas en cuenta para establecer esa escala valorativa y una justificación suficiente de la misma; al fin y al cabo no existe un método capaz de eliminar la discrecionalidad en la interpretación.

Carga de la argumentación. Opera cuando se tiene un empate en la aplicación de la fórmula del peso. Al respecto, Bernal Pulido observa una posible contradicción en la teoría de Alexy, en cuanto a la preeminencia a favor de la libertad o de la democracia en la atribución de un mayor peso en caso de empate. Esta diferencia la pasamos porque, en el fondo, debido a la interconexión de los derechos, la decisión será política, como toda decisión en la que intervienen derechos fundamentales en colisión. Como el mismo Alexy sostiene, por más que uno u otro principio deba considerarse a priori en caso de empate, siempre puede ser vencido por razones más fuertes que vendrán dadas por las convicciones del intérprete, ya que se trata de valores. Así lo entiende el Tribunal Constitucional español al afirmar, en un caso concreto, que “el honor, como objeto del derecho consagrado en el artículo 18.1 CE, es un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales en cada momento, y de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege”.

Por lo mismo, nos interesa subrayar aquí la necesidad de una argumentación coherente y racional por el decantamiento de uno u otro principio.De acuerdo con estas premisas, hacemos nuestras las palabras de Bernal Pulido:

Hay diversos límites de racionalidad que dejan abiertos ciertos márgenes de discrecionalidad a los jueces. La ideología del juez cumple un papel importante como criterio para adoptar decisiones dentro de los márgenes de discrecionalidad. Esto no afecta el valor analítico de la fórmula del peso. A pesar de sus límites, esta fórmula ofrece una estructura argumentativa clara que ayuda a clarificar cuáles son las diferentes variables relevantes a la hora de ponderar principios en colisión. Por tanto, hace explícitos todos los elementos que el juez debe tener en cuenta, y todas las decisiones que éste debe justificar.

No obstante, consideramos que la mejor manera de explicar la aplicación de la proporcionalidad es a partir de las críticas que ha recibido, lo que nos ayudará a esclarecer todo aquello que a priori se presenta confuso. (En otro artículo se tratará este asunto).

Analicemos nuestro caso, a la luz, del maestro Alexy:

Partimos del hecho de que en nuestro país; la política tributaria, está mal diseñada; los contribuyentes cautivos son pocos, muy pocos. El Estado mexicano, se ha preocupado poco por ampliar el universo de contribuyentes; lejos de esto, “ahorca” al contribuyente cautivo, con una serie de obligaciones tributarias tanto de fondo como de forma (principalmente éstas) cayendo en excesos verdaderamente agobiantes y ridículos (informativas mensuales y anuales, prácticamente de todo y por todo; un esquema de facturación electrónica, propio de los países del primer mundo; existen regímenes de tributación en que se necesita contar con un verdadero especialista para cumplirlos bien o medianamente bien y un largo etcétera); aunado a esto (para colmo) a multas costosísimas (rayando en lo confiscatorio) por incumplimiento a obligaciones principalmente de forma.

Todo esto incrementa en demasía los costos administrativos de un contribuyente medio que pretende cumplir con relativa diligencia y eficiencia con sus obligaciones. Circunscribiéndonos al asunto que nos ocupa, los asuntos tributarios y de finanzas públicas en nuestro país tienen trasfondos eminentemente políticos, por ello, es difícil “ponderar” que situación es la correcta o medianamente viable, en cada caso.

Necesariamente para “ponderar” en nuestro caso necesitamos “ubicarnos” en una posición la del Estado o la del gobernado y aun como gobernados podemos tener posiciones disímiles. Podríamos pensar; los “Repecos” tienen y deben de contribuir al gasto público en forma similar a contribuyentes de otros regímenes, principalmente porque algunos de éstos dada su actividad “mueven” mucho dinero (venta de alimentos en centrales de abasto, sector primario, etc.). Y otros podrían decir; no, están en un régimen fiscal “blando” deben de contribuir específicamente de acuerdo a las obligaciones que les marca la ley tanto de fondo como de forma y no más. El “peso” es atribuible al observador del evento, insistimos, el Estado atribuirá un “peso” y el contribuyente (incluidos los propios “Repecos”) otro. Todo esto implica un “proceso racional” que da paso a la discrecionalidad, cada uno de los actores en juego tendrían que elaborar necesariamente una “teoría argumentativa” coherente; para defender uno u otro principio; lo que no le resta valor analítico a la “fórmula del peso”.

Por: MIGUEL ÁNGEL SANTILLANA SOLANA

Colegio de Contadores Públicos de Puebla

Fuente:  Revista Ejecutiva Regional del CCPRCIP

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