El outsourcing en México. ¿Qué con la seguridad social?

EL OUTSOURCING EN MÉXICO. UNA VISIÓN DESDE LA ÓPTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

L.C.C. Eduardo López Lozano (1)

Integrante de la CROSS Nacional

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Outsourcing, tamaño y actualidad:

Una quinta parte de los trabajadores mexicanos labora bajo el esquema de outsourcing, subcontratación o tercerización; según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI).

México ocupa el quinto lugar en la industria de la subcontratación (Outsourcing) en América Latina, con un valor en el mercado de 1,457 millones de dólares anuales, revela un estudio realizado por la firma Staffinng Industry Analysts.

Razones estructurales -y otras- del outsourcing.

I. La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas

Sin duda, en mi opinión, una razón fundamental para la proliferación de esta práctica ha sido esa disposición constitucional (artículo 123 fracción IX) de entregar a los trabajadores el 10% de la utilidad (fiscal) de los patrones. No señalo «empresa» pues su acepción implica cosas disímbolas para las legislaciones fiscal y laboral.

Sin entrar al análisis -de tan aberrante y confiscatoria disposición en un México moderno, capitalista y con record en tratados comerciales- por no ser objeto de este comentario; solo baste considerar que tal costo para los patrones en una época de enorme competencia de precios es común que se busque evitar. Muchas empresas por ello subcontratan a terceros (en otras empresas, incluso en empresas de su mismo grupo) Tanto procesos como, al mismo personal, que en países como el nuestro, intensivo en mano de obra; constituyen un costo importantísimo.

Es de señalar que existen otros factores, como el fiscal; el costo de los impuestos del empleado que finalmente salen de la bolsa del patrón y las aportaciones de seguridad social; para salud, guarderías, servicios médicos; incluso a sectores y por causas que se explican políticamente pero no constitucional, ni legalmente, seguros y ayudas de desempleo, pensiones y vivienda, son altísimos.

Por ello es que, con fines fiscales y con frecuencia desatendiendo la legislación laboral y los derechos del trabajador; quienes contratan a los trabajadores son otros distintos al verdadero patrón, aunque el uniforme, la imagen del mismo establecimiento, marcas e instalaciones donde se presta el servicio, sean claramente otras.

II. La distorsión fiscal en el Impuesto sobre la Renta

Con ánimo recaudatorio, a mi entender inconstitucional – la SCJN nunca se pronunció y la ley – en la reforma fiscal para 2008 y vigente hasta 2013 la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única no permitía la deducción de los salarios, solo un acreditamiento parcial y sesgado de los mismos, lo que derivaba en que no se pudieren expresar «pérdidas» lo que motivó que muchas empresas migraran al outsourcing, pues la facturas que por «servicios de personal» entregaban las empresas contratadas eran deducibles, mientras que el salario pagado de manera directa no lo era, derivando en mejores circunstancias fiscales para quienes contrataban a terceros que para quienes asumían de manera directa la relación laboral.

La reforma fiscal para 2014 y que sigue vigente establece de manera absurda, desproporcional, inequitativa y confiscatoria en la fracción XXX del artículo 28 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, la deducción del 47% ó el 53% de las erogaciones efectuadas por los patrones que sean ingresos exentos para el trabajador; una aberración más: La deducción de uno dependiendo del tratamiento a otro; extrañamente no existen ni cien amparos al respecto; ¿La razón? Probablemente el outsourcing.

Esta reforma, en mi experiencia profesional, ha distorsionado la forma de remunerar a los empleados en dos vertientes.

1. Cancelando ilegal e inconstitucionalmente prestaciones a los empleados.

Por ejemplo, desde la puesta en marcha de la reforma diversas empresas detuvieron las aportaciones que realizaban a los planes de retiro adicionales a los legales en materia pensionaria, debido a que la Ley del Impuesto Sobre la Renta limitó el monto de deducciones de las prestaciones laborales.

Por ejemplo: en 2015 Bimbo, Arca Continental, Herdez y Televisa fueron algunas de las grandes empresas que dejaron de aportar recursos a los planes de retiro que tienen para sus trabajadores, situación que podría repercutir en el costo del financiamiento a futuro de estas obligaciones. (2)

2. Traspasándolos a otras empresas, incluso con caracteres poco claros como servicios de sociedades cooperativas u otras sociedades o son remunerados por terceros ajenos, incluso sindicatos lo que ha determinado diversos criterios no vinculativos el SAT y el 001 del INFONAVIT.

La distorsión ha sido tan grave que incluso se ha dado la circunstancia que trabajadores han aceptado calidades de «socios» en sociedades mercantiles y de otra índole y maquinaciones como que sean sindicatos a los que, irónicamente no pertenece el empleado; quienes «pagan» al mismo sus servicios con conceptos como:

• «Jubilaciones y retiros» – en personas que nada tienen que ver con los requisitos de tal hipótesis y que trabajan todos los días.
• «Previsión Social» considerando como tal la entrega de efectivo indiscriminada al empleado.
• Otros conceptos; algunos tan elaborados como «mínimo vital» o indemnizaciones por «riesgos de trabajo».

III. La distorsión de origen fiscal, derivada de la reforma a la Ley del Seguro Social; promotora del outsourcing

Así como la búsqueda de mayor recaudación en la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única y luego en la Ley del Impuesto sobre la Renta, también una reforma; pero a la Ley del Seguro Social es una de las razones estructurales que ha promovido la creación de estas empresas de tercerización.

La reforma de 2001 a dicha Ley establece un tratamiento más favorable – con primas de riesgo de trabajo diferenciadas – a quienes contratan a través de outsourcing y una prima de riesgo pareja y por actividad a quienes no lo hacen.

Determinación de Clase para Riesgos de Trabajo en empresas prestadoras de servicios:

Para efectos de la clasificación en el seguro de riesgos de trabajo, tratándose de los patrones a que se refiere el tercer párrafo del artículo 15-A, de la LSS, a solicitud del patrón, el Instituto le asignará un registro patronal por cada una de las clases, que así se requiera, de las señaladas en el artículo 73 de esta Ley, con el que realizará la inscripción de sus trabajadores a nivel nacional. Los patrones o sujetos obligados que se hayan clasificado en términos de lo dispuesto en este párrafo, revisarán anualmente su siniestralidad conforme al artículo 74 de esta Ley de manera independiente por cada uno de los registros patronales asignados. (3)

Outsourcing como distorsión de la relación laboral y outsourcing fraudulenta.

Como se ha esbozado, la autorización de terceras empresas que contraten al personal tiene su origen no siempre en una ética planeación de la empresa o una planeación fiscal adecuada (El código de ética del IMCP, en vigor desde 1° de octubre de 2012 establece a la planeación fiscal como una actividad ética)

Razones éticas serían; por ejemplo:

1. Evitar que los trabajadores pudieran – como ha ocurrido – quedarse con los bienes inmuebles y otro patrimonio empresarial.
2. Evitar distorsiones en la PTU, por ejemplo, cuando las empresas inician nuevos territorios. Cuando se asocian con terceros.
3. Evitar a ciertos sindicatos que, prácticamente extorsionan al patrón.

Outsourcing Fraudulento

Como se ha explicado en esta breve participación, la tercerización de los empleados obedece con mucha frecuencia a razones distintas a la laboral y con mucha frecuencia derivadas del ámbito fiscal.

Es importante, estimado lector, que para tal efecto, distinga usted las implicaciones fiscales derivadas de la Ley del Seguro Social, cuyas obligaciones para el patrón tienen el carácter de contribución y las derivadas de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, al valor agregado, u otras; pues en términos del artículo II de la Ley Federal del Trabajo, el trabajo digno o decente sólo se da cuando se hacen las aportaciones íntegras en materia de seguridad social y recuérdese también que la seguridad social es un derecho humano de los trabajadores, lo que, una vez entendido por la autoridad del seguro social hará que se dé un vuelco en la prescripción y caducidad de dichas obligaciones para el patrón y derechos del trabajador.

Delitos fiscales y delitos en contra de la Seguridad Social

Es importante que analice usted las consecuencias, incluso de índole penal, que la contratación de outsourcing fraudulenta puede ocasionarle no sólo en el ámbito administrativo, sino incluso en el orden penal, pues a últimas fechas ocurre que algunas prestadoras de servicio, cínica y descaradamente, ofrecen como objetivo de la tercerización, el no pago de cuotas al seguro social y al INFONAVIT lo que constituye un delito.

Analice con sus asesores jurídicos que estas conductas tienen diversas aristas, no solamente la implicación administrativa que derivaría en un crédito fiscal. El Código Penal establece que tratándose de delitos especiales (los fiscales lo son, así como los delitos de defraudación a los regímenes del seguro social, establecido a partir del artículo 307 de la Ley del Seguro Social) deberá atenderse a lo que señale la legislación especial, así las cosas; habrá que atenerse para efectos del INFONAVIT y de los impuestos sobre la renta retenidos y la deducción de los salarios y prestaciones a la defraudación fiscal contenida en el Código Fiscal de la Federación y por lo que hace a la defraudación a los regímenes de seguridad social, a lo señalado en la Ley del Seguro Social.

En ampliación, el artículo 108 del Código Fiscal Federal establece la presunción en el sentido de que la existencia de defraudación fiscal constituye el delito de lavado de dinero contenido en el artículo 400 BIS del Código Penal Federal y que la realización de tales conductas cuando impliquen la intervención de más de tres personas de manera regular para su comisión puede constituir el delito de delincuencia organizada.

Vale la pena que revise usted las razones que le llevaron al establecimiento de la subcontratación con terceros, los soportes jurídicos, contables y de operación de las mismas y, en su caso, la existencia de la «materialidad», es decir, el poder demostrar que se realizaron las actividades y no constituyen solamente una simulación en papel.

1 Licenciado en Contaduría certificado, profesional certificado en Fiscal por el IMCP y la AMCP, Maestro en administración y maestrante en Impuestos, Socio director de Grupo reingeniería Fiscal Patrimonial, abogados y contadores Públicos certificados, autor de 27 obras en materia fiscal y miembro de la CROSS nacional del IMCP. Puede contactarle en: [email protected]

2 http://www.elfinanciero.com.mx/economia/bimbo-y-televisa-jubilan-sus-pensiones.html Publicación del 2 de junio de 2016.

3 Párrafo adicionado DOF 09-07-2009 Artículo 75 de la Ley del IMSS

Fuente: CROSS IMCP