Responsabilidad penal para personas morales en México. ¿Como evitarlo?

Protección legal, fiscal y patrimonial del asesor fiscal ante el fenómeno del lavado de dinero.

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COMO EVITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL PARA PERSONAS MORALES EN MÉXICO.

Colaboración de: CP LD y MI Víctor Regalado Rodríguez

Sitio web: entornofiscal.com

Artículo publicado originalmente en la Revista PAF
No. 650 de la 1a quincena de Noviembre 2016.

El 17 de Junio de 2016 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto por el que se modificaron diversos cuerpos normativos, entre ellos el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y el Código Penal Federal (CPF), y a través de dicha modificación se complementó lo ya regulado en el citado CNPP y en lo dispuesto en los diversos Códigos Penales vigentes en los distintos Estados de nuestro país, en lo referente a la responsabilidad penal en que pueden incurrir las personas jurídicas en nuestro país.

Tal regulación es parte de los compromisos adquiridos por nuestro país al firmar o ratificar acuerdos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, instrumentos en donde se señala la obligación para los países firmantes de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves.

Por lo que en esta ocasión abordaremos lo que se regula en el CNPP y en el CPF en lo referente a este tema, aunque por supuesto que será necesario acudir a lo estipulado en el Código Penal del Estado de que se trate, el cual será el cuerpo sustantivo a aplicar ya que lo estipulado en el CNPP sólo regula el aspecto procesal, mismo que se ha uniformado en el país a través de sus disposiciones.

En lo que se refiere al CNPP, la regulación de la responsabilidad penal de personas jurídicas se encuentra contemplada en el Capítulo II de su Título X denominado “Procedimientos Especiales”.

PERSONAS RESPONSABLES

Antes que nada es conveniente precisar que las disposiciones que se analizarán a continuación hacen referencia a la responsabilidad de las “personas jurídicas”, por lo que se regula a cualquier persona distinta a una física o natural (el ser humano), aunque para efectos de otras leyes o normas no se consideren como “persona moral”.

Esto es, el concepto de “personas jurídicas” es más amplio que el de “personas morales”, ya que éste es un concepto limitativo, generalmente aplicado a las personas así consideradas para efectos de las distintas leyes vigentes en nuestro país, mientras que una “persona jurídica” lo es cualquier entidad a la que la ley le reconoce capacidad jurídica y por ende es titular de derechos y obligaciones.

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CASOS EN QUE LA PERSONA JURIDICA SERÁ RESPONSABLE PENALMENTE

De acuerdo al artículo 421 del CNPP, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.

Es decir, para que la persona jurídica pueda ser responsable penalmente de los delitos cometidos, es necesario que se presenten las siguientes situaciones o requisitos:

1.- Que el delito sea cometido a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios proporcionados por la persona jurídica. Es decir, que el delito sea cometido usando a la persona jurídica como el vehículo para llevarlo a cabo, lo cual implica que el delito se cometa al realizar las actividades de la persona jurídica en cuestión, ya que es un requisito el que el delito se cometa por cuenta o a nombre de la persona jurídica, o bien, que dicha persona sea la beneficiaria de lo obtenido con la comisión del delito de que se trate.

Esto es, aunque el delito no se cometa a su nombre o por su cuenta, bastará con que el beneficio obtenido sea para ella o se usen para cometer el delito los medios propios de la entidad jurídica, para que sea responsable del delito cometido.

carcel_empresarios_socios_persona_moralEsta situación es importante tenerla presente ya que para la responsabilidad penal de la persona jurídica en general, y moral en particular, bastará con que el delito se cometa a través de los medios proporcionados por la entidad en cuestión, aunque el delito no se cometa a su nombre o por cuenta de ella, o que incluso ella no sea la beneficiaria del delito cometido, sino únicamente usando los medios de que se vale la persona para llevar a cabo sus actividades.

De esta forma podríamos ejemplificar el caso de algún delito cometido usando la red de transporte de alguna empresa, en el que el delito no se hará a nombre o por cuenta de esta, ni tampoco será la beneficiaria del mismo, o bien, usando la plataforma tecnológica que alguna entidad ha desarrollado o utiliza para llevar a cabo sus actividades, entre otros muchos casos que se pueden presentar.

2.- Pero además de lo anterior, es necesario que se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.

Es decir, que el delito se llevó a cabo por no existir en la entidad el control interno o políticas adecuadas para evitarlo, o bien, que aún existiendo dicho control o políticas, en realidad no se respetó, no hubo la vigilancia o supervisión adecuada para cumplir con ello y así evitar el que la empresa o entidad jurídica en general pueda ser usada para cometer algún delito.

PERSONAS FÍSICAS QUE PUEDEN LLEVAR A CABO EL DELITO

Para la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica de que se trate no es requisito alguno el que la conducta tipificada como delito sea llevada a cabo por los representantes legales, administradores, socios o accionistas de la persona moral, sino que el delito puede ser cometido por cualquier agente, sea empleado de la entidad o no, sea que actúe en representación de la persona jurídica o no, independientemente del nombre o cargo que desempeñen, ya que para imputar responsabilidad penal a la entidad bastará que el delito se cometa a través de los medios proporcionados por la misma, es decir, usando los medios de que se vale la persona jurídica para llevar a cabo sus actividades.

RESPONSABILIDAD PENAL INDEPENDIENTE

En los casos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la misma será independiente a la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho, por lo que el Ministerio Público podrá ejercer la acción penal en contra de las personas jurídicas, con excepción de las instituciones estatales, independientemente de la acción penal que pudiera ejercer contra las personas físicas involucradas en el delito cometido.

Por lo que de acuerdo a esto, la acción penal iría dirigida tanto a la persona jurídica, como a las personas físicas que cometieron en la práctica el delito de que se trate.

Por lo que entonces, las causas de exclusión del delito o de extinción de la acción penal, que pudieran concurrir en alguna de las personas físicas involucradas, no afectará el procedimiento contra las personas jurídicas, salvo en los casos en que la persona física y la persona jurídica hayan cometido o participado en los mismos hechos y estos no hayan sido considerados como aquellos que la ley señala como delito, por una resolución judicial previa.

Tampoco afectará el procedimiento penal en contra de la persona jurídica el hecho de que alguna persona física involucrada se sustraiga de la acción de la justicia.

NO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

El ya citado artículo 421 del CNPP establece que no se extinguirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando se transformen, fusionen, absorban o escindan. En estos casos, el traslado de la pena podrá graduarse atendiendo a la relación que se guarde con la persona jurídica originariamente responsable del delito.

Es decir, que en caso de que se establezca la responsabilidad penal de alguna persona jurídica en la comisión de alguno de los delitos expresamente señalados en la legislación penal federal o estatal respectiva, la misma no se extinguirá por el hecho de que posteriormente a la comisión del delito pudieran desaparecer jurídicamente como consecuencia de fusión o escisión, sino que únicamente podría graduarse la pena aplicable a la entidad que la hubiese absorbido con motivo de los actos ya mencionados, atendiendo a la relación que se guarde con la persona responsable originalmente del delito.

La responsabilidad penal de la persona jurídica tampoco se extinguirá mediante su disolución aparente, cuando continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores, empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

DELITOS QUE PODRÍAN COMETER LAS PERSONAS JURÍDICAS

De acuerdo al último párrafo del artículo 421 del CNPP, las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente por la comisión de los delitos previstos en el catálogo dispuesto en la legislación penal de la federación y de las entidades federativas, por lo que entonces es necesario acudir a los ordenamientos respectivos para establecer cuáles son esos delitos.

Al no ser el objetivo de este trabajo el hacer un recuento o comparativo de lo establecido en los diversos Códigos Penales vigentes en los Estados que integran nuestro país, señalaremos únicamente lo que establece el CPF al respecto, por lo que se recalca la necesidad de acudir en cada caso en particular a lo que se señala en el Código Penal del Estado que corresponda.

Al respecto, en el artículo 11 Bis del CPF se establece que a las personas jurídicas podrán imponerseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos:

A. De los previstos en el CPF:

I. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 Ter del CPF y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter del CPF.

II. Uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 Bis del CPF.

III. Contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero, del CPF.

IV. Corrupción de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 201 del CPF.

V. Tráfico de influencia previsto en el artículo 221 del CPF.

VI. Cohecho, previsto en los artículos 222, fracción II, y 222 bis del CPF.

VII. Falsificación y alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237 del CPF.

VIII. Contra el consumo y riqueza nacionales, prevista en el artículo 254 del CPF.

IX. Tráfico de menores o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter del CPF.

X. Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 Ter del CPF.

XI. Robo de vehículos, previsto en el artículo 376 Bis del CPF y posesión, comercio, tráfico de vehículos robados y demás comportamientos previstos en el artículo 377 del CPF.

XII. Fraude, previsto en el artículo 388 del CPF.

XIII. Encubrimiento, previsto en el artículo 400 del CPF.

XIV. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis del CPF.

XV. Contra el ambiente, previsto en los artículos 414, 415, 416, 418, 419 y 420 del CPF.

XVI. En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis del CPF.

B. De los delitos establecidos en los siguientes ordenamientos:

I. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 Bis y 84, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

II. Tráfico de personas, previsto en el artículo 159, de la Ley de Migración.

III. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 Bis, de la Ley General de Salud.

IV. Trata de personas, previsto en los artículos 10 al 38 de la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos.

V. Introducción clandestina de armas de fuego que no están reservadas al uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto en el artículo 84 Bis, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

VI. De la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los previstos en los artículos 9, 10, 11 y 15.

VII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación.

VIII. Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de la Federación.

IX. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223.

X. De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 111 Bis; 112; 112 Bis; 112 Ter; 112 Quáter; 112 Quintus; 113 Bis y 113 Bis 3.

XI. De la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los previstos en los artículos 432, 433 y 434.

XII. De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los previstos en los artículos 96; 97; 98; 99; 100 y 101.

XIII. De la Ley del Mercado de Valores, los previstos en los artículos 373; 374; 375; 376; 381; 382; 383 y 385.

XIV. De la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, los previstos en los artículos 103; 104 cuando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de 350,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal; 105; 106 y 107 Bis 1.

XV. De la Ley de Fondos de Inversión, los previstos en los artículos 88 y 90.

XVI. De la Ley de Uniones de Crédito, los previstos en los artículos 121; 122; 125; 126 y 128.

XVII. De la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, los previstos en los artículos 110; 111; 112; 114 y 116.

XVIII. De la Ley de Ahorro y Crédito Popular, los previstos en los artículos 136 Bis 7; 137; 138; 140 y 142.

XIX. De la Ley de Concursos Mercantiles, los previstos en los artículos 117 y 271.

XX. Los previstos en el artículo 49 de la Ley Federal para el Control de Sustancias Químicas Susceptibles de desvío para la fabricación de Armas Químicas.

XXI. Los previstos en los artículos 8, 9, 14, 15, 16 y 18 de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos.

XXII. En los demás casos expresamente previstos en la legislación aplicable.

SANCIONES

De acuerdo al artículo 422 del CNPP, en relación con el diverso 11 Bis del CPF, las consecuencias jurídicas o sanciones aplicables a las personas jurídicas que sean responsables penalmente, estarán en función a si se trata de personas jurídicas con personalidad jurídica propia o no.

En el caso de personas jurídicas con personalidad jurídica propia, se les podrá aplicar una o varias de las siguientes sanciones:

I. Sanción pecuniaria o multa.

II. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito.

III. Publicación de la sentencia.

IV. Disolución.

V. Las demás que expresamente determinen las leyes penales.

Para los efectos de la individualización de las sanciones anteriores, el Órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración la gravedad de la conducta y el grado de culpabilidad correspondiente de conformidad con los aspectos siguientes:

a) La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma.

b) El monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, en su caso.

c) La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la persona moral.

d) El puesto que ocupaban, en la estructura de la persona jurídica, la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito.

e) El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias.

f) El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad, la imposición de la pena.

Para la imposición de la sanción relativa a la disolución, el órgano jurisdiccional deberá ponderar además de lo ya señalado, que la imposición de dicha sanción sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

Mientras que en el caso de las personas jurídicas con o sin personalidad jurídica propia, que hayan cometido o participado en la comisión de un hecho típico y antijurídico, podrá imponérseles una o varias de las siguientes consecuencias jurídicas:

I. Suspensión de sus actividades.

Esta suspensión será por un plazo de entre 6 meses a 6 años.

II. Clausura de sus locales o establecimientos.

Esta clausura será por un plazo de entre 6 meses a 6 años.

III. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión.

Esta prohibición será por un plazo de entre 6 meses a 10 años.

IV. Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación del sector público.

Esta inhabilitación será por un plazo de entre 6 meses a 6 años.

V. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Esta intervención será por un plazo de entre 6 meses a 6 años.

La intervención judicial podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. Se determinará exactamente el alcance de la intervención y quién se hará cargo de la misma, así como los plazos en que deberán realizarse los informes de seguimiento para el órgano judicial.

La intervención judicial se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Público. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica, así como a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. La legislación aplicable determinará los aspectos relacionados con las funciones del interventor y su retribución respectiva.

VI. Amonestación pública.

En este caso el Órgano jurisdiccional deberá individualizar las consecuencias jurídicas conforme a la gravedad de la conducta.

A este respecto, es de observar que la disposición en comento señala que estas penas se aplicarán o individualizarán de acuerdo a la gravedad del delito y que podrán aplicarse una o varias de ellas a la persona jurídica responsable penalmente, más sin embargo la disposición es omisa en tipificar los casos en que se aplicará una u otra sanción, y sólo establece que se aplicarán de acuerdo a la gravedad de la conducta, pero sin establecer las situaciones o casos en que se aplicará cada una de las distintas sanciones, por lo que existe inseguridad e incertidumbre jurídica ya que quedaría al arbitrio del juez el determinar la pena a aplicar.

DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN

Conforme al último párrafo del artículo 11 Bis del CPF, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico.

Por lo que si las personas morales, y jurídicas en general, cuentan con un órgano de control permanente que se encargue de vigilar y verificar que la entidad cumpla con las diversas disposiciones legales aplicables a su operación, las sanciones aplicables, en caso de responsabilidad penal en la comisión de alguno de los delitos contemplados en la legislación aplicable, podrá disminuirse hasta en una cuarta parte.

COMPLIANCE LEGAL

Las disposiciones que imponen una responsabilidad penal a las personas jurídicas en general ya están vigentes en nuestro país, por lo que las mismas representan un riesgo operativo mas a considerar ya que puede ocasionar consecuencias tan graves como la suspensión de actividades, la clausura de establecimientos, la imposibilidad de realizar ciertas actividades, su intervención e incluso la disolución de la entidad.

Por lo que ante tal panorama se vuelve imprescindible el que todas las personas jurídicas en general cuenten con políticas adecuadas de buen gobierno, entre las que se encuentra lo concerniente al denominado como “Compliance legal”, es decir, todo el conjunto de acciones tendientes a vigilar y asegurarse de que la entidad cumple adecuadamente con la legislación aplicable a la operación de la misma.

En los tiempos actuales, en donde la corrupción, inseguridad y la delincuencia organizada se han filtrado en nuestra sociedad, es necesario establecer las políticas adecuadas para vigilar, supervisar y prevenir que la empresa pueda ser usada como vehículo para cometer una diversidad de delitos, además de que como resultado de ello la legislación en nuestro país ha sufrido un cambio para tratar de prevenir y frenar tales situaciones, dando origen a leyes como la conocida como ley antilavado, la de protección de datos personales, y la modificación a diversos ordenamientos como el CNPP, el CPF, el Código Fiscal de la Federación, etc., en donde se establecen una diversidad de obligaciones y sanciones para las personas jurídicas que es necesario conocer y acatar a fin de evitar contingencias en las empresas.

De esta forma, a través del “Compliance Legal” estamos en posibilidades de instrumentar de manera interna las políticas y controles adecuados para evitar que la empresa pueda ser usada en la comisión de los delitos que la legislación actual le puede imputar a la persona jurídica, además de que podremos vigilar y supervisar que su operación este acorde a la legislación en general, evitando de esta manera contingencias tan importantes como las ya mencionadas de suspensión, inhabilitación, intervención, etc., además de las pecuniarias por supuesto.

Pero además de lo anterior, el “Compliance Legal” permitirá a la empresa atenuar la posible sanción en caso de responsabilidad penal para ella, ya que como se ha mencionado, el contar con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables, es motivo para atenuar hasta en una cuarta parte la sanción correspondiente.

CONCLUSIONES

La operación actual de las personas jurídicas en general se encuentra sujeta a una gran cantidad de riesgos, representados por la corrupción e inseguridad en que se vive actualmente, en donde la delincuencia organizada ha permeado al mundo empresarial y en general a nuestra sociedad. Ante el problema tan grande que esto representa actualmente, a nivel internacional se han implementado acuerdos que representan medidas y políticas legislativas que deben establecer los diferentes países en un esfuerzo por combatir tal situación.

Nuestro país no ha sido ajeno a esta tendencia mundial y de esta forma se han emitido leyes para prevenir y combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo, etc., estableciendo diversas obligaciones y sanciones a las personas, llegando inclusive a imputar una responsabilidad penal a las personas jurídicas en general.

Por lo que ante la diversidad de disposiciones legales que tratan de regular los diversos riesgos operativos y organizacionales de una entidad en general, es imprescindible el que las empresas, sin importar su tamaño, cuenten con políticas y controles que promuevan una cultura de legalidad y autorregulación en ese sentido, las cuales permitan prevenir dentro de lo posible el que los socios, representantes o empleados puedan cometer delitos usando a la empresa para ello.

Todas esas acciones, que quedarían englobadas dentro del concepto de “Compliance Legal”, permitirá a la empresa el poder tener elementos para acreditar que la conducta llevada a cabo por el socio, representante o empleado de la misma, no fue realizada a nombre de la empresa, por su conducto, en su beneficio o usando medios proporcionados por ella, o bien, en última instancia, permitirá poder acreditar que dentro de la empresa se cuenta con un órgano de control permanente y que se han emitido y desarrollado los controles y políticas de prevención delictiva que las leyes establecen.

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