La simulación, el outsourcing y los contratos de prestación de servicios en la Reforma Laboral 2019

CONSIDERACIONES SOBRE LA SIMULACIÓN O ENCUBRIMIENTO DE RELACIONES DE TRABAJO CONTENIDA EN LA REFORMA LABORAL.

EL OUTSOURCING Y LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Autor colaborador:

Lic. Austreberto Bañuelos Correa.

Bañuelos y Salazar Asesores y Promotores, S. C.

Sitio web del autor: banuelosysalazar.com


Con la reforma laboral se adicionaron las fracciones XIV y XV al artículo 5º a efecto de que no produzca efecto legal alguno ni impida el goce y el ejercicio de derechos de los trabajadores toda estipulación orientada a simular o encubrir relaciones de trabajo; así como registrar a trabajadores con salarios menores a los que realmente reciban con el objeto de evitar el cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social, en los términos siguientes:

Artículo 5o.- Las disposiciones de esta Ley son de orden público por lo que no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y el ejercicio de los derechos, sea escrita o verbal, la estipulación que establezca:

. . . . .

XIV. Encubrir una relación laboral con actos jurídicos simulados para evitar el cumplimiento de obligaciones laborales y/o de seguridad social, y

XV. Registrar a un trabajador con un salario menor al que realmente recibe.

Estas adiciones deben relacionarse, principalmente, con las llamadas empresas de Outsourcing y con los contratos de prestación de servicios profesionales.

En efecto, por cuanto hace a el outsourcing o subcontratación laboral, estas adiciones son un inicio; pues próximamente se incorporará más regulación a esta modalidad de contratación ya que este es un tema pendiente a ser discutido entre septiembre y diciembre de este año por el Poder Legislativo, tal como se desprende de la declaración dada en días pasados por el Senador Napoleón Gómez Urrutia quien anunció que del 23 al 25 de julio se realizarán en la Cámara de Senadores las reuniones de Parlamento Abierto para que líderes sindicales y legisladores planteen mejoras a  la reforma laboral, y analizarlas el próximo periodo ordinario de sesiones.

El presidente de la Comisión del Trabajo y Previsión Social del Senado expuso que hay algunos pendientes que se discutirán en otras reuniones de Parlamento Abierto en el Senado de la República.

Indicó que entre los temas más importantes sobre los que se deberá legislar para perfeccionar la norma están: el outsourcing o subcontratación, pues ha crecido y generado una gran evasión fiscal; por otro lado, está la falta de cumplimiento y de respeto a los derechos laborales.

Por cuanto hace a los contratos de prestación de servicios profesionales, es frecuente que los patrones celebren “contratos de prestación de servicios profesionales asimilables a sueldos” suponiendo que con ellos no son sujetos de obligaciones en materia laboral, ni de seguridad social (IMSS e INFONAVIT); sin embargo, ello no es así de simple, pues esos “contratos” no se encuentran previstos en el Código Civil del Estado de Baja California ni mucho menos en la legislación laboral (Ley Federal del Trabajo), que serían las normas aplicables.

Debe precisarse que el concepto “asimilables a sueldos” no constituye objeto del contrato, pues en todo caso, lo que se está pactando es la prestación de servicios profesionales; y, en cuanto al pago de impuesto mediante retención, conforme a la Ley del Impuesto sobre la Renta, “se asimilan” a salarios cuando:

  • Los servicios prestados al prestatario se desarrollen en sus instalaciones, y
  • Que haya preponderancia, esto es, que la persona que presta los servicios hubiera percibido de dicho prestatario en el año de calendario inmediato anterior, más del 50% del total de sus ingresos por servicios personales independientes.

Por lo anterior, lo que legalmente debe celebrarse es un “contrato de prestación de servicios profesionales”, al cual se adicionará una cláusula en donde el prestador del servicio manifieste su solicitud de retención del impuesto aludido a sus honorarios.

Cabe señalar y debe distinguirse que este contrato no es aplicable a las personas que presten servicios en forma subordinada, es decir, a personas que teniendo título profesional sean trabajadores, porque de ser así sería nulo de pleno derecho, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la ley laboral y en las fracciones XIV y XV adicionadas al artículo 5º.

Debe tenerse cuidado al ejercer la opción de “asimilar a sueldos” los honorarios pagados a los profesionistas prestadores de servicios; pues, al materializarse la condición de que “los servicios prestados al prestatario se desarrollen en sus instalaciones” se puede abrir la presunción de que exista una subordinación laboral y, por lo tanto, se presuma no un contrato de prestación de servicios independientes sino un contrato de trabajo.

El hecho de que los servicios profesionales se presten en las instalaciones del prestatario no lleva a la conclusión irremediable de que, por ese sólo hecho, se cambie la naturaleza de la relación contractual. Recuérdese que el elemento fundamental y determinante para la existencia de una relación laboral es la subordinación; esto es la facultad de mando que tiene la empresa y el deber de obediencia que tiene el prestador de servicios.

La subordinación existe si los servicios se prestan de manera regular y personal, mediante una retribución convenida, acatando las órdenes e instrucciones de la empresa, quien indica dónde y cómo debe realizar el trabajo, si se proporcionan los medios para el desempeño de la labor, que son propiedad de la empresa, se expiden credenciales, etc.

Si los servicios profesionales prestados tienen semejanzas con las anteriores características, entonces no hay duda de que existe en una relación laboral y, consecuentemente, se puede tipificar el supuesto contenido en la nueva fracción XIV del artículo 5to. de la Ley Federal del Trabajo.

El hecho de que se tenga un contrato de servicios profesionales y el pago se haga mediante recibo de honorarios, no es razón suficiente para omitir su inscripción al Seguro Social si los servicios proporcionados tienen las características descritas anteriormente.

En el sentido de lo anteriormente expuesto existen varias Jurisprudencias de los Tribunales, como las que a continuación se reproducen:

Registro No. 172688

Localización: Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, Página: 1524

Tesis: I.9o.T. J/51, Jurisprudencia

Materia(s): laboral

RELACIÓN DE TRABAJO. UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES POR SÍ SOLO ES INSUFICIENTE PARA ACREDITAR EL VERDADERO VÍNCULO EXISTENTE, SI OBRAN EN EL JUICIO OTRAS PRUEBAS DE LAS QUE SE DESPRENDAN LOS ELEMENTOS DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA ECONÓMICA PARA RESOLVER LO CONDUCENTE. Si el demandado se excepciona en el sentido de que la relación que existió con el actor fue de prestación de servicios profesionales y ofrece al juicio un contrato en el que se especifica ese hecho, en donde se señala que el vínculo se rige por las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal; este instrumento por sí solo no demuestra que la relación haya sido de tal naturaleza, puesto que el referido documento debe estudiarse conjuntamente con el resto del material probatorio para resolver lo conducente; de ahí que si en el juicio se acreditan los elementos de subordinación, como es el caso en que al prestador del servicio se le ordena dónde y cómo debe realizar su trabajo, se le proporcionan los medios para el desempeño de su labor, que son propiedad de la empresa, se le expiden credenciales que lo identifican como su empleado y se le asigna una compensación económica, que aun cuando se le denomine honorarios, por así haberse consignado en el convenio, pero que en verdad se trata de la retribución que se le pagaba por su trabajo; por consiguiente, si se justifican estos extremos se debe concluir que la relación real que existió entre las partes fue de trabajo y no de índole civil.

NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 1349/96. Ferrocarriles Nacionales de México. 15 de febrero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: F. Javier Mijangos Navarro. Secretario: Héctor Landa Razo.

Amparo directo 19/2003. Hospital General Doctor Manuel Gea González. 29 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Emilio González Santander. Secretario: José Roberto Córdova Becerril.

Amparo directo 949/2003. Esperanza del Rayo Coello García. 12 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Federico Jorge Martínez Franco. Secretario: Miguel Ángel Rivas León.

Amparo directo 159/2006. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 25 de enero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretaria: Ma. Guadalupe Hernández Jiménez.

Amparo directo 7419/2006. Ferrocarriles Nacionales de México y otra. 12 de septiembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Rivas Pérez. Secretario: Juan Miguel de Jesús Bautista Vázquez.

Lo que determina que exista un contrato de prestación de servicios profesionales son sus elementos subjetivos y objetivos, que pueden ser: que la persona prestataria del servicio sea profesionista, que el servicio lo preste con sus propios medios, que el servicio se determine expresamente, que cuente con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho, según quedó precisado en la siguiente Jurisprudencia:

Registro No. 172794

Localización: Novena Época

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril de 2007, Página: 1396

Tesis: I.7o.T. J/25, Jurisprudencia

Materia(s): laboral

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y RELACIÓN LABORAL, EL PAGO DE HONORARIOS NO DETERMINA LA EXISTENCIA DE AQUÉL Y LA INEXISTENCIA DE ÉSTA. La circunstancia de que a una persona se le cubra una cantidad periódica en forma de honorarios, no determina la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, sino, en todo caso, lo que determina que exista un contrato de esa naturaleza son sus elementos subjetivos y objetivos, que pueden ser: que la persona prestataria del servicio sea profesionista, que el servicio lo preste con sus propios medios, que el servicio se determine expresamente, que cuente con libertad para realizarlo tanto en su aspecto de temporalidad como en el aspecto profesional propiamente dicho.

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 1257/91. María de Lourdes Galindo Palau. 19 de marzo de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Antonio Hernández Meza.

Amparo directo 11867/96. María de Lourdes González García. 5 de diciembre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretario: Arturo Amaro Cázarez.

Amparo directo 1357/97. Gerardo Dávalos Rubí. 24 de febrero de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Martín Borrego Martínez. Secretario: Noé Herrera Perea.

Amparo directo 2347/97. Gloria Laredo Acuña. 13 de marzo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Hernández Saldaña. Secretaria: Beatriz García Martínez.

Amparo directo 10127/2006. Elsa Bibiana Rodríguez Arquieta. 24 de noviembre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: María Yolanda Múgica García. Secretaria: Carla Livier Maya Castro.

Por lo expuesto, es recomendable para los patrones revisar todas las modalidades de prestación de servicios personales para evitar una simulación o encubrimiento de relaciones de trabajo.

Esperamos que la orientación anterior les sea de utilidad.

Reciban saludos cordiales.

Lic. Austreberto Bañuelos Correa.

Bañuelos y Salazar Asesores y Promotores, S. C.

www: banuelosysalazar.com

Correo: b[email protected]banuelosysalazar.com

Tel.: 681-2221 y 681-4764.

Av. Las Palmas 5190 Fraccionamiento Las Palmas

Tijuana, Baja California.

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Un comentario

  1. AB}NTONIO OSORIO QUESADA

    UNA EXPOSICIÓN MUY CLARA DEL TEMA , MISMA QUE NOS HACE REFLEJAR QUE HAY AVANCES NECESARIOS PERO, SU APLICACIÓN DEBE ESTAR DEBIDAMENTE REGLAMENTADA POR NUESTRAS AUTORIDADES, CON OBJETO DE PROTEGER AL TRABAJADOR MEXICANO PARA QUE ÉSTE A SU VEZ TENGA COMO BENEFICIO POR ANTIGUEDAD QUE LE PERMITA VISLUMBRAR LA OBTENCIÓN DE UNA PENSIÓN RAZONABLE.

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