En México el avance del COVID-19, si bien se encuentra en una etapa de menor desarrollo, en comparación con otros países, como España, Italia o incluso Estados Unidos; es un hecho que nuestra economía ya se está viendo afectada y eso tendrá un impacto negativo en los ingresos de las empresas en los meses por venir.
El tema que nos ocupa a través de este artículo, es identificar cuáles son las acciones legales que se pueden hacer valer de forma proactiva por parte de las empresas, para tratar de mitigar el problema económico que ya existe.
La pandemia ha dado lugar a que las relaciones jurídicas, y sobre todo aquellas vinculadas a un mercado globalizado se vean afectadas por circunstancias económicas no previsibles, como pueden ser: (i) cierre de fronteras, (ii) interrupciones en la cadena de suministros o (iii) falta de personal para trabajar por restricciones sanitarias.
Lo anterior imposibilita el poder cumplir con los compromisos adquiridos bajo los términos previamente pactados a través de un contrato. Como consecuencia de ello, surge la necesidad de que las partes contratantes tengan que ponerse en contacto para negociar nuevas condiciones jurídicas y económicas; a fin de adaptarse al nuevo escenario económico, así como evitar caer en causales de incumplimiento, o la exigibilidad de multas u otras sanciones.
Con la finalidad de ayudar a las empresas y a sus representantes legales, a continuación, nos permitimos explicar de manera sucinta, cuál es el marco jurídico vigente con el que pueden apoyarse para tratar de negociar y modificar un contrato válido y exigible o bien para dirimir una controversia presente o futura.
El contrato tiene su simiente en el acuerdo de voluntades. Una vez creado, perfeccionado con todos sus elementos y requisitos, produce efectos que no quedan al arbitrio de las partes, sino por el contrario, se cumplen en atención al orden público, conforme a la ley, a lo acordado en las cláusulas, en consonancia con las normas preceptivas, imperativas o supletorias; y también se consideran los usos y la buena fe.
En pocas palabras, hecho el acuerdo, pacto o contrato, sus efectos obligan a las partes, independientemente de cuál sea su voluntad, o qué tan dispuestos estén a cumplir. A lo anterior en el ámbito del Derecho se le conoce como el “Principio de Pacta Sunt Servanda” (los pactos han de observarse). Este principio tiene su fundamento en los Arts. 1796 y 1797 del Código Civil Federal.
Sobre este tema hay que señalar que el criterio jurisprudencial del Poder Judicial Federal que prevalece a la fecha, es el de respetar el Principio de Pacta Sunt Servanda.
CONTRATOS. LOS LEGALMENTE CELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL CONCERTARSE AQUÉLLA.
De acuerdo al contenido de los artículos 1796 y 1797 del Código Civil para el Distrito Federal, que vienen a complementar el sistema de eficacia de los contratos a partir de su perfeccionamiento no adoptan la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus derivada de los acontecimientos imprevistos que pudieran modificar las condiciones originales en que se estableció un contrato sino, en todo caso, el sistema seguido en el Código Civil referido adopta en forma genérica la tesis pacta suntservanda, lo que significa que debe estarse a lo pactado entre las partes, es decir, que los contratos legalmente celebrados deben ser fielmente cumplidos, no obstante que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar el cumplimiento de la obligación de acuerdo a las condiciones que privaban al concertarse aquélla, sin que corresponda al juzgador modificar las condiciones de los contratos. [2]
Ahora bien, como excepción al principio antes señalado, existe otro principio que en derecho se denomina Rebuc Sic Stantibus, o Teoría de la Imprevisión. Este principio lo que propone es que si se puedan modificar los contratos cuando surgen circunstancias excepcionales y extraordinarias que generan un desequilibrio evidente en los contratos ya celebrados, que los hace demasiado onerosos o de muy difícil cumplimiento.
Tanto el Código Civil Federal como el Código de Comercio, no establecen reglas que permitan aplicar el principio de la Imprevisión de los Contratos; sin embargo, algunos Código Civiles de los Estados como la CDMX; Nuevo León, Veracruz y Guanajuato si contemplan dicho principio.[3]
El Códigos Civil que fue reformado en enero de 2010, y que mejor regula la figura de la Teoría de la Imprevisión, es el Código Civil de la Ciudad de México antes (Distrito Federal), el cual establece la pauta a seguir, para poder intentar pedir la modificación de un contrato, por causas excepcionales que justifiquen modificarlo.
“Artículo 1796 Bis.-En el supuesto del segundo párrafo del artículo anterior, se tiene derechode pedir la modificación del contrato. La solicitud debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a los acontecimientos extraordinarios y debe indicar los motivos sobre los que está fundada.
La solicitud de modificación no confiere, por sí misma, al solicitante el derecho de suspender el cumplimiento del contrato.
En caso de falta de acuerdo entre las partes dentro de un término de treinta días a partir de la recepción de la solicitud, el solicitante tiene derecho a dirigirse al juez para que dirima la controversia. Dicha acción deberá presentarse dentro de los treinta días siguientes.
Si se determina la procedencia de la acción por ocurrir los acontecimientos a que se refiere elartículo anterior, la parte demandada podrá escoger entre:
- La modificación de las obligaciones con el fin de restablecer el equilibrio original del contrato según lo determine el juez,
- La resolución del contrato en los términos del siguiente artículo”.
“Artículo 1796 Ter.-Los efectos de la modificación equitativa o la rescisión del contrato noaplicarán a las prestaciones realizadas antes de que surgiera el acontecimiento extraordinario e imprevisible sino que estas modificaciones aplicarán a las prestaciones por cubrir con posterioridad a éste. Por ello tampoco procederá la rescisión si el perjudicado estuviese en mora o hubiere obrado dolosamente”.
Si bien a nivel federal no existe un fundamento legal expreso para poder exigir a una contraparte dentro de un contrato la aplicación de la Teoría de la Imprevisión; el Código Civil de la Ciudad de México, nos da la pauta legal necesaria para poder tener un acercamiento con una contraparte, y buscar conjunta llegar a una negociación de “ganar-ganar” basada en los PRINCIPIOS DE LA BUENA FE Y LA EQUIDAD EN LOS CONTRATOS.
Otro concepto jurídico que también toma relevancia en nuestro Derecho en cuanto al tema de las posibles razones para no cumplir con las obligaciones pactada dentro de un contrato, está el de la “Fuerza Mayor” el cual resulta un instrumento legal clave a ser tomado en cuenta en tiempos de crisis e incertidumbre económica.
Acorde a la doctrina y la jurisprudencia, podemos señalar la siguiente clasificación de Caso Fortuito o de Fuerza Mayor:
- Actos de la naturaleza, entendidos como desastres naturales, tales como los incendios, inundaciones, terremotos, pandemias, entre otros.
- Hechos del hombre, como delitos, guerras, invasiones, entre otros.
- Actos de autoridad, referidos a todos aquellos impedimentos que encuentran su fundamento en una orden o prohibición emanada de una autoridad, siempre que el deudor no haya dado lugar a dicha determinación.
La distinción (meramente doctrinal) entre Caso Fortuito y Fuerza Mayor atiende a que el primero se refiere a actos de la naturaleza, mientras que el segundo, a los actos del hombre.
Para hacer valer la causa de exclusión de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales por razón de un caso fortuito o de fuerza mayor, se deben cumplir dos requisitos esenciales:
- Imprevisibilidad, entendida como la imposibilidad del deudor de poder anticipar la situación para evitarla.
- Generalidad, lo que se refiere a que ninguna persona, en las mismas circunstancias, podría haber evitado el evento considerado como un caso fortuito o de fuerza mayor.
El Código Civil de la Ciudad de México y el Código Civil Federal establecen que nadie está obligado a un caso fortuito o fuerza mayor, excepto cuando: i) ha contribuido a él; ii) cuando haya aceptado expresamente esa responsabilidad; iii) o en los casos que la ley así lo disponga.
Por otro lado, el Código de Comercio establece que: a falta de disposiciones de ese Código y demás leyes mercantiles, serán aplicables las de derecho común contenidas en el Código Civil Federal.
De una interpretación armónica y sistemática de las leyes antes citadas, podemos inferir que síexisten argumentos legalesrazonables para afirmar que los casos fortuitos o de fuerza mayor también pueden hacerse valer respecto acontratosde índole mercantil.
Así mismo, acudiendo al Derecho Internacional, podemos señalar que, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, específicamente respecto al tema de –exoneración de una responsabilidad por incumplimiento- se establece una serie de requisitos a seguir, para acreditar dicha causa de exoneración y que son:
Impredecibilidad,entendida como un evento que no pudo haber sido previsto por las personas afectadas.
Incontrolabilidad, siendo impredecible, no existe posibilidad de controlar los resultados.
Imposibilidad de evitar o remediar las consecuencias, refiriéndose al hecho de que las consecuencias de dicho acto o causa no pudieron ser evitadas.
Comunicación del impedimento con las otras partes contratantes. En caso de que la falta de cumplimiento se deba a un tercero, solo estará exento de responsabilidad cuando, estetercero, también acredite el incumplimiento por la misma causa de fuerza mayor.
Es importante señalar que las consecuencias jurídicas de la Imprevisión, así como del caso Fortuito o Fuerza Mayor, afectan sólo a las prestaciones pendientes de cumplimiento, y no a las que ya se hubieren satisfecho, acorde con el contrato celebrado.
Desde el punto de vista procesal, la Imprevisión de los contratos, se puede atender en dos etapas a saber: (i) la primera a través de la conciliación o arbitraje o bien (ii) a través de una etapa contenciosa, exigiéndose la imprevisión del contrato ante un tribunal del Poder Judicial.
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Solución de Controversias
Sin lugar a duda la nueva realidad económica que estamos enfrentando, conlleva a que la mayoría de las obligaciones de dar, hacer o no hacer que se hayan formalizado antes de enero de 2020, se verán afectadas por causa directa o indirecta de la recesión económica que se está gestando por la pandemia causada por el Covid-19.
Un juicio civil o mercantilpara exigir el cumplimiento de un contrato, puede tardar tres años o más en resolverse; por lo cual –es prioritario buscar opciones alternativas para dirimir una controversia -sin tener que acudir a los tribunales, los cuales están sobrecargados de litigios en proceso, y sin presupuesto para impartir justicia de manera expedita.
Una solución efectiva y legal, que pueden prever las partes contratantes, es que los contratos contengan dentro de su clausulado, una Cláusula Arbitral, a través dela cual se pueda establecer un método alterno de solución de controversias.
El fundamento legal de los Acuerdos Arbitrales está contemplado dentro de Código de Comercio, que es una ley de carácter federal.
“Artículo 1416.- Para los efectos del presente título se entenderá por:
I.- Acuerdo de arbitraje, el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente…”
Los procesos de arbitraje por regla general se llevan a cabo a través de organismos privados especializados en materia de arbitraje y con base en reglas estandarizada establecidas por estos, como pueden ser (i) el Centro de Arbitraje de México (CAM), (ii) la American Arbitration Association (AAA) o (iii) la Cámara de Comercio Internacional.
El punto de partida para que las partes puedan dirimir una controversia a través de un arbitraje comercial, es que el contrato que tengan celebrado contenga incluida una Cláusula Arbitral, también conocida como Compromisoria; que pueda ser invocada por alguna de las partes.
Por regla general se establece en primera instancia un acuerdo conciliatorio para tratar de buscar un arreglo ágil sin tener que entrar a un proceso contencioso, y si éste no prospera; se pasa a la etapa del arbitraje, que es un proceso de solución de controversias ágil y expedito, para obtener una sentencia (laudo arbitral) que dirima la controversia.
Si los contratos que se tengan celebrados a la fecha no contemplan una cláusula arbitral, las partes de mutuo acuerdo pueden acordar realizar un convenio modificatorio al contrato o convenio que tengan ya celebrado; e incorporar una Cláusula Arbitral, que les ayude a resolver una controversia presente o futura.
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Nuevos requisitos de los contratos
A partir de enero de 2020, se incorporó al Código Fiscal de la Federación (CFF), nuevas obligaciones que deben de cumplir los contratos celebrados por los contribuyentes para que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) les reconozca una eficacia legal y fiscal plena; para soportar la deducción de un gasto.
Así mismo la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver durante el año 2019, diversos juicios de amparo que tuvieron como originen créditos fiscales determinados por parte del SAT, llegó a determinar a través de jurisprudencias dos criterios de suma relevancia, a través de los cuales se señalan tres requisitos que deben de contener todos los contratos o convenios, para reconocérseles validez desde el punto de vista fiscal y que son:
Es importante tener en cuenta que los comprobantes fiscales (CFDI´s en su versión XML o en PDF), únicamente son documentos que pretenden dar testimonio sobre algo que supuestamente existió, como un acto gravado para deducir y acreditar determinados conceptos y realidades con fines tributarios.
En consecuencia, el contribuyente es quien tiene la carga de la prueba directa para demostrar la materialidad de las operaciones consignadas en su contabilidad y contratos; pues de resultar aquéllos inexistentes o inverosímiles, éstos no pueden tener efecto fiscal alguno.
Ante un escenario de caída recaudatoria, es de esperar que el Servicio de Administración Tributaria (SAT), será más exigente al momento de validar las deducciones que hagan valer los contribuyentes. Como consecuencia directa de ello, los contratosy convenios modificatorios a los que se les pretenda darles algún efecto fiscal, deberán de estar redactados de tal forma que se pueda acreditar objetivamente su materialidad y razón de negocios,para justificar que no se trata de una simulación o ficción de actos jurídicos; con el único fin de reducir su carga tributaria de forma artificial.
Cabe señalar que la simple existencia de una Declaratoria de Emergencia Sanitaria, no es argumento suficiente para la exigibilidad de la imprevisión de un contrato, para fines fiscales.
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Acciones a realizar
Si una parte contratante ya tiene identificado que en el corto o mediano plazo no podrá cumplir cabalmente con las obligaciones establecidas en el contrato o convenio que se tenga celebrado; es muy recomendable que implemente de manera proactivaun plan de acción y para tal efecto proponemos las siguientes ideas:
1.-Identificar a partir de qué fecha ya no podrá cumplir con las obligaciones contractuales a que se haya obligado;
2.-Cuantificar objetivamente en la medida de lo posible, el incremento o decremento económico que se tiene o se generará por el tema de la pandemia, y/o la recesión económica que se avizorará;
3.- Realizar por escrito una propuesta económica objetiva bien fundamentada y motivada, partiendo de la buena fe y la equidad en los contratos; a efecto de ser –presentada por escrito- a la contraparte con la que se tenga celebrado un contrato o convenio; que necesite ser renegociado;
4.-Ponerse en contacto directo con la contraparte del contrato a la bevedad posible, y de preferencia antes de que se genere una causal de incumplimiento del contrato; compartir la nueva propuesta económica y contractual que se proponga;
5.-Asesorase profesionalmente en caso de ser necesario, para celebrar un convenio modificatorio que refleje de manera correcta los nuevos términos económicos, legales y fiscales pactados;
6.- Ratificar o certificar ante fedatario público en la medida de lo posible, dicho convenio modificatorio; sobre todo cuando se trate de la reestructuración de garantías, o existan cambios substanciales al contrato originalmente celebrado;
7.- En caso de que no se pueda llegar a un arreglo;es conveniente acudir a un proceso conciliatorio con el apoyo de un tercero experimentado en el tema; o bien explorar la posibilidad de someterse a un arbitraje comercial; antes de agotar como última instancia, el tener que acudir a demandar el cumplimiento de un contrato ante un tribunal civil o mercantil; y
8.-Es recomendable ser muy flexibles y creativos en las negociaciones de los convenios modificatorios, ya que lo que está en juego es la subsistencia jurídica y económica de las empresas; y los empleos que directa o indirectamente dependen de ellas.
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Conclusiones
- Nos encontramos a nivel internacional enla antesala de una recesión económica de gran magnitud en cuanto a su profundidad y duración;
- Las empresas que sean proactivas y se adapten con flexibilidad lo antesposible ala nueva realidad económica y legal, serán las que tendrán las mayores posibilidades de salir adelante;
- Es necesario documentar correctamente los convenios modificatorios que se logren negociar, con base en la teoría de la imprevisión, la buena fe y la equidad;
- La mediación y el arbitraje comercial son herramientas jurídicas muy valiosas que permiten a las partes contratantes solucionar controversias comerciales,sin tener que llegar a un litigio largo y costoso;
- Hay que estar atentos a los posibles apoyos económicos que el gobierno federal pueda llegar a otorgar a lasempresas, en relación con la pandemia generada por el COVID-19.
